Zaniedbania banku udzielającego CIRS można również wykorzystać w celu zakwestionowania zawartych z bankiem transakcji.
Głośne w ostatnim czasie z uwagi na straty poniesione przez inwestorów transakcje opcji walutowych doczekały się poważnej konkurencji w postaci tzw. swapów walutowo-procentowych (CIRS: Currency and Interest Rate Swap).
Posługując się najpopularniejszą i najprostszą definicją - CIRS w sensie ekonomicznym polega na wzajemnym udzieleniu sobie przez kontrahentów 2 kredytów (w szerokim, nieograniczonym przepisami ustawy Prawo bankowe znaczeniu) płatnych w różnych walutach.
W interesujących nas przypadkach bank udzielał takiego kredytu w jenie, klient - w złotym. Następnie, przez z góry wskazany (często kilku- a nawet kilkunastoletni) okres kontrahenci wzajemnie spłacają raty odsetkowe od tak zaciągniętych kredytów. W niektórych przypadkach spłata odsetek ogranicza się do potrącenia i wypłaty różnicy między przypadającymi wzajemnymi płatnościami. Transakcję kończy wzajemny zwrot kapitałów początkowo uruchomionych kredytów.
Do czego służy?
Jedną z pierwszoplanowych funkcji swapów tego rodzaju jest ochrona inwestora przed ryzykiem kursowym. Przykładowo przedsiębiorca krajowy który spodziewa się osiągać przez pewien czas przychody w jenach będzie zainteresowany zawarciem swapu w tej walucie - tj. zobowiązaniu się do spłaty w analogicznym okresie odsetek w jenie, w zamian za otrzymywane odsetki w złotych.
Taki instrument finansowy z jednej strony pozbawi go ewentualnych zysków wynikających z aprecjacji jena wobec złotego, z drugiej strony zabezpieczy przed ryzykiem kursowym wynikającym z trendu odwrotnego. Strony, opierając się na przewidywanych zmianach kursów walut, mogą oczywiście zawrzeć tego rodzaju transakcję na dowolnej parze walutowej - w szczególności takiej, która w ich mniemaniu gwarantuje rozliczenie płatności na najkorzystniejszych warunkach.
Wynika z tego kolejne pole zastosowania CIRS - jako transakcji spekulacyjnej zapewniającej zysk w sytuacji zaistnienia wcześniej przewidzianych wahań kursów wybranej pary walutowej.
W sytuacji umocnienia jednej z walut, transakcja CIRS z definicji będzie opłacalna dla strony transakcji która udzieliła kredytu w tej właśnie walucie - skutkując jednocześnie analogiczną stratą u kontrahenta. W zestawieniu ze znikomym wolumenem krajowego eksportu do Japonii nie pozostawia to wątpliwości, iż w odniesieniu do przedsiębiorców krajowych pierwsza z zaprezentowanych motywacji zawarcia transakcji CIRS na parze walutowej jen/złotówka może mieć znaczenie co najwyżej marginalne.
Ubocznie jedynie wypada wspomnieć, iż drugim - obok kursów walut - czynnikiem kształtującym wartości rozliczeń dla omawianych transakcji jest ryzyko odsetkowe - uzależnione od zmian stóp procentowych, w oparciu o które strony dokonują wzajemnych płatności.
Prawdziwy kłopot - nagły wzrost zabezpieczeń
W chwili obecnej największe straty grożą podmiotom, które, skuszone kilkuletnim trendem spadkowym jena zawarły tego rodzaju transakcje w połowie zeszłego roku. Od tej pory waluta ta umocniła się około dwukrotnie. Nawet jednak w przypadku znacznych (często liczonych w setkach milionów jenów) transakcji CIRS bieżące płatności odsetkowe rzadko zagrażają płynności finansowej inwestorów - zawierane są bowiem na dłuższe okresy czasu - kilka a nawet kilkanaście lat.
Głównym powodem problemów inwestorów jest co innego - mianowicie wartość tzw. wymiany końcowej znacznie wywindowana ostatnią aprecjacją jena. Wzrost tej kwoty w bezpośredni sposób przekłada się na zwiększenie wymaganych przez bank zabezpieczeń - z których najpopularniejsze stanowi depozyt pieniężny składany w banku. Skutkiem tego przy transakcji CIRS, dla której miesięczna kwota bieżącej płatności odsetkowej w ciągu ostatniego półrocza wzrosła o około kilka tysięcy złotych, inwestor może zostać zmuszony do odprowadzenia do banku depozytu w wysokości liczonej w milionach złotych.
Co więcej - analiza zawartych w tym zakresie umów oraz obowiązujących w bankach regulaminów skłania do przyjęcia, iż dokumenty te w nadmierny sposób eksponują wagę właśnie ww. bieżących płatności odsetkowych. Najczęściej dzieje się to kosztem pełnego wyjaśnienia inwestorom kwestii związanych z wymianą końcową, w szczególności zaś koniecznością bieżącego dobezpieczania transakcji w przypadku aprecjacji waluty (jena). Biorąc pod uwagę znaczną wartość depozytów zabezpieczających, bagatelizowanie tego rodzaju może mieć dla inwestora opłakane skutki.
Na zachowanie inwestorów oraz ich bieżące straty bez wątpienia wpłynęły również otrzymywane zapewnienia odnośnie możliwości umniejszania wymaganych depozytów zabezpieczających. W sytuacji gwałtownego umocnienia jena obietnic tych częstokroć nie dotrzymywano - co zmuszało klientów do nagłego blokowania znacznych środków i ograniczania płynności finansowej. Autor artykułu spotkał się wręcz z sytuacją, w której klient banku dopiero w toku transakcji uzyskał wiedzę o obowiązku zabezpieczenia transakcji depozytem.
Skomplikowany instrument należy opisać
CIRS jest kwalifikowany przez ustawę o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005r. jako tzw. maklerski instrument finansowy. Co za tym idzie - w określonych w tym akcie prawnym przypadkach - w szczególności zaś w sytuacji w której bank prowadzi działalność maklerską - będzie on zobowiązany przestrzegać ograniczeń wynikających z art. 94 w/w ustawy oraz wydanych na tej podstawie przepisów wykonawczych. W szczególności dotyczy to obowiązku pozyskania przez bank wiedzy o poziomie wiedzy i doświadczenia inwestycyjnego klienta - zwłaszcza odnośnie oferowanego produktu. W oparciu o tę wiedzę bank winien ustalić, czy oferowany produkt jest dla klienta adekwatny, w szczególności w zakresie wynikających zeń ryzyk.
Ma to na celu dostosowanie stopnia zaawansowania produktu i wynikających zeń ryzyk do rzeczywistej możliwości dokonania ich oceny przez konkretnego klienta. W szczególności w tym zakresie bank nie może opierać się wyłącznie na przekonaniu klienta o własnej wiedzy i doświadczeniu w omawianej dziedzinie.
Co za tym idzie, w omawianej sytuacji nie wystarczy samo odebranie od inwestora oświadczenia sformułowanego w oparciu o masowo stosowany wzorzec. W najlepiej pojętym interesie banku będzie natomiast każdorazowo dokonać indywidualnej analizy przytoczonych powyżej cech klienta. W szczególności bowiem, w określonych sytuacjach nienależyte wykonanie omawianych obowiązków może zostać uznane nawet za bezpośrednio wywołujące szkodę po stronie inwestora, i jako takie - uzasadniające odpowiedzialność odszkodowawczą banku. W każdym natomiast przypadku omawiana regulacja powinna stanowić pomocną wskazówkę interpretacyjną przy badaniu zakresu staranności, jakiej dochować winien każdy podmiot oferujący podobny produkt.
Trzy podstawowe uchybienia
Podsumowując, można wyodrębnić następujące zaniedbania banków powszechnie spotykane w zawieranych ostatnio transakcjach CIRS:
- - nieudzielenie inwestorowi informacji o charakterze i zastosowaniach CIRS, - prezentacja CIRS jako przede wszystkim instrumentu pozwalającego na obniżenie oprocentowania zaciągniętego kredytu złotówkowego, - niewyjaśnienie, bądź niedostateczne wyjaśnienie charakteru tzw. wymiany końcowej, zabezpieczenia transakcji oraz wynikających z nich ryzyk.
Sama możliwość wykazania w toku ewentualnego sporu z bankiem, iż tego rodzaju zaniedbania miały miejsce bez wątpienia poprawia pozycję negocjacyjną inwestora. Wymienione zaniedbania można bowiem traktować jako naruszenie powyżej zarysowanych szczególnych norm postępowania wiążących emitentów tego rodzaju instrumentów.
Błąd, wyzysk, nadzabezpieczenie.
Powyższe zaniedbania banku udzielającego CIRS można również wykorzystać w celu zakwestionowania zawartych z bankiem transakcji na podstawie przepisów prawa cywilnego adresowanych do ogółu uczestników obrotu. Przykładowo (podobnie jak w przypadku opcji), w sytuacji w której okazałoby się, iż produkt został przedstawiony w sposób, który wywołał u niedoświadczonego inwestora błąd co do treści czynności prawnej polegającej na zawarciu transakcji CIRS (np. w zakresie braku świadomości ryzyka związanego z tzw. wymianą końcową), inwestor taki być może będzie mógł skutecznie powołać się w tym zakresie na błąd w rozumieniu art. 84 kodeksu cywilnego.
Odmiennie niż w przypadku transakcji opcji walutowych wydaje się kształtować możliwość powołania na instytucję wyzysku (art. 388 kodeksu cywilnego). Same bowiem zobowiązania do płatności odsetkowych i dokonania wymiany końcowej kreowane przy zawieraniu transakcji CIRS osiągają wartości potencjalnie zbliżone (ekwiwalentność).
Innymi słowy, przynajmniej w założeniu prawdopodobieństwo straty jest w tym momencie po każdej ze stron identyczne. W szczególności przy transakcji CIRS nie występuje instytucja podobna do jednostronnych barier wyłączających standardowo zastrzeganych na rzecz banków w transakcjach opcyjnych.
Natomiast powszechnie stosowanym elementem CIRS, którego równomierne rozłożenie pomiędzy stronami może budzić wątpliwości jest depozyt o znacznej wysokości zabezpieczający płatności odsetkowe oraz wymianę końcową. Niewątpliwie bowiem ustanowienie takiego zabezpieczenia stanowi ,,świadczenie'' w rozumieniu art. 388 kodeksu cywilnego - i jest to świadczenie zastrzeżone wyłącznie na rzecz banku.
Warto także zwrócić uwagę na szczególną relację występującą pomiędzy typową transakcją CIRS a jej zabezpieczeniem w postaci depozytu. W sytuacji bowiem, w której dług inwestora ma charakter właściwie _ wirtualny _ (wymiana początkowa ma z definicji wartość zerową, a ostateczne ustalenie zobowiązanego i kwoty długu zależy od zmian kursu pary walutowej w okresie nawet kilkudziesięciu lat), przyjęta konstrukcja zmusza inwestora do przekazywania bankowi olbrzymich kwot, uniemożliwiając tym samym prowadzenie działalności gospodarczej.
Łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której zabezpieczenie tego rodzaju skutkuje upadłością dobrze prosperującego przedsiębiorstwa, i to w sytuacji w której w ostatecznym rozrachunku, zabezpieczona wierzytelność może w ogóle nie istnieć (np. w przypadku korzystnych dla inwestora zmian kursu pary walutowej to bank będzie zobowiązany do zwrotu nadwyżki przy tzw. wymianie końcowej).
Być może adekwatniejszym z punktu widzenia konieczności utrzymania przedsiębiorstwa dłużnika byłoby w takim przypadku np. standardowe zabezpieczenie hipoteczne. Nie należy zatem wykluczać możliwości zakwalifikowania w określonych sytuacjach opisanej konstrukcji jako zabezpieczenia o charakterze nadmiernym, w szczególności w kontekście jego oderwania od ostatecznej kwoty zabezpieczanej wierzytelności, a w konsekwencji - jej kwestionowania na podstawie m.in. art. 58 § 2 kodeksu cywilnego.