*W świetle prawa, to zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę (art. 201 § 1 ksh). Jest to istotne z tego względu, że obowiązek zgłoszenia w sądzie wniosku o upadłość spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spoczywa na każdym, kto ma prawo reprezentować spółkę sam lub łącznie z innymi osobami. *
Wobec powyższego członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma ustawowy obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość w każdym przypadku, gdy wystąpią ku temu przesłanki (art. 11 p.u.n.).
Członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jest obowiązany, nie później, niż w terminie dwóch tygodni *zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. *Termin ten liczy się od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, tj. stan niewypłacalności. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, albo kiedy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku - nawet wtedy, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2 p.u.n.).
Kiedy wiadomo, że jest już _ właściwy moment _ na zgłoszenie wniosku o upadłość? W dużej mierze zależy to od tego, czy członek zarządu przy dołożeniu należytej staranności mógł wcześniej uzyskać świadomość stanu finansowego spółki, wykonując prawidłowo bieżący zarząd (art. 299 KSH). Natomiast nie ma znaczenia na przykład fakt sporządzenia rocznego bilansu spółki. W każdym przypadku _ właściwy moment _ jest rozpatrywany przez sąd w sposób indywidualny.
Odpowiedzialność członka zarządu
Członek zarządu, który nie zgłosi wniosku o upadłość, może zostać pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej. Nastąpi to w sytuacji, kiedy nie złoży wniosku w terminie 2 tygodnie od dnia powstania stanu niewypłacalności.
Odpowiedzialność członków zarządu uregulowana jest w art. 299 k.s.h. Jest to odpowiedzialność osobista i nieograniczona (całym swoim majątkiem). Możliwość pociągnięcia członka zarządu do odpowiedzialności ulega przedawnieniu w terminie trzech lat od momentu, w którym wierzyciel uświadomił sobie złą kondycję finansową firmy. Jeżeli natomiast zarząd jest wieloosobowy, odpowiedzialność członków zarządu jest solidarna.
Zgodnie z treścią art. 299 § 2 k.s.h., członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że:
- we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe,
- nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz nie wszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy,
- pomimo nie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz nie wszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody.
Przepisy kodeksu spółek handlowych przewidują także sankcje karne.
Członek zarządu, który jest obowiązany do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki handlowej, a który - pomimo powstania warunków nie dopełnia tego obowiązku - podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku (art. 586 k.s.h.)
Do zaistnienia czynu z art. 586 k.s.h. wystarczy samo zaniechanie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, albo złożenie takiego wniosku po upływie ustawowego terminu. Chwila popełnienia czynu to ta, podczas której podmiot odpowiedzialny, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, zaniechał tej czynności. Chwilą popełnienia czynu będzie, co do zasady, pierwszy dzień po upływie dwóch tygodni od daty, w której dłużnik stał się niewypłacalny w rozumieniu art. 11 p.u.n.
Odpowiedzialność karna dotyczy każdego członka zarządu, bez względu na pełnioną rolę, czy funkcję w zarządzie.
Dodać należy, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości przez osobę inną, niż członek zarządu spółki (np. przez wierzyciela) nie uchyla odpowiedzialności karnej członka zarządu.
Należy pamiętać, że członek zarządu zadłużonej firmy uchroni się przed orzeczeniem względem niego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, jeśli złoży wniosek o ogłoszenie upadłości na czas (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2006 r. - III CSK 47/2006).
Także przepisy Ordynacji podatkowej przewidują odpowiedzialność członków zarządu za zaległości podatkowe, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej).
Zatem, aby uniknąć odpowiedzialności za długi spółki, członek zarządu musi złożyć skuteczny wniosek o upadłość. Powinien to zrobić w ciągu dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do jej ogłoszenia.